Onderaanneming en het belang van back-to-back contracteren

Het komt vaak voor dat een aannemer onderdelen van de aan hem opgedragen werkzaamheden uitbesteedt aan een onderaannemer, denk bijvoorbeeld aan de uitbesteding van installatiewerkzaamheden aan een installateur. Vanuit strategisch oogpunt is het daarbij raadzaam om in de overeenkomst met de onderaannemer een zogeheten ‘back-to-back’ clausule op te nemen. Een dergelijke clausule heeft tot doel om (een gedeelte van) de inhoud van de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever ook te laten gelden in de relatie tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer.

Wat is het belang van back-to-back contracteren?

Met het – op juiste wijze – back-to-back contracteren, kan de hoofdaannemer belangrijke (financiële) risico’s inperken.

Denk bijvoorbeeld aan het risico dat de hoofdaannemer jegens zijn opdrachtgever aansprakelijk is voor een gebrekkige prestatie van de onderaannemer, maar die onderaannemer jegens de hoofdaannemer niet aansprakelijk is wegens afwijkende aansprakelijkheidsregels in de onderaannemingsovereenkomst.

Een ander voorbeeld is de situatie dat de onderaannemer het door hem verrichte meerwerk wel in rekening mag brengen bij de hoofdaannemer op grond van de onderaannemingsovereenkomst, maar dat dit meerwerk door de hoofdaannemer niet in rekening mag worden gebracht bij de opdrachtgever vanwege afwijkende voorwaarden in die overeenkomst.

Een derde voorbeeld is de situatie waarbij in de overeenkomst tussen de opdrachtgever en de hoofdaannemer de Raad van Arbitrage voor de Bouw bevoegd wordt verklaard om van geschillen kennis te nemen, terwijl in de onderaannemingsovereenkomst de ‘gewone’ rechter bevoegd wordt verklaard of visa versa. Dit kan leiden tot tegenstrijdige beslissingen en is dan ook onwenselijk.

Tips bij back-to-back contracteren

Het verdient daarom aanbeveling om belangrijke bepalingen in de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en opdrachtgever ook te laten gelden in de overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer. In de praktijk blijkt dit niet altijd eenvoudig. Hieronder daarom een aantal tips – die niet volledig zijn – om het back-to-back contracteren op juiste wijze in te richten:

1. Bedoeling van partijen;
   Uit de bepalingen in de overeenkomst tussen hoofdaannemer en onderaannemer moet uitdrukkelijk blijken dat het de bedoeling van partijen is om een back-to-back clausule op te nemen. Om die reden is het niet aan te raden om de clausule slechts te benoemen in de eventueel van toepassing zijnde algemene voorwaarden. 
2. Nauwkeurige formulering;
   De clausule moet bovendien nauwkeurig worden geformuleerd. Uit de rechtspraak blijkt namelijk dat het opnemen van een algemene clausule, waarin bijvoorbeeld staat dat de bepalingen uit de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en opdrachtgever ook van toepassing zijn op de onderaannemingsovereenkomst, niet voldoende is. Wel nauwkeurig geformuleerd betreft een clausule waarin uitdrukkelijk en specifiek wordt verwezen naar de van toepassing zijnde bepalingen uit de overeenkomst tussen hoofdaannemer en opdrachtgever. De formulering van de back-to-back clausule(s) is zodoende bij elke overeenkomst weer maatwerk. 
3. Ter beschikking stellen van relevante stukken;
   Tevens is het noodzakelijk dat de onderaannemer tijdig de beschikking krijgt over de inhoud van de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever. Krijgt de onderaannemer dit niet, dan draagt de onderaannemer geen kennis van de bepalingen die van toepassing zijn op zijn overeenkomst met de hoofdaannemer en bestaat het risico dat die bepalingen toch niet van toepassing zijn.  Ons advies in dat opzicht is dan ook om de overeenkomst tussen de hoofdaannemer en de opdrachtgever – al dan niet deels – als bijlage bij de onderaannemingsovereenkomst te voegen.

Kortom:

Het is van belang om voldoende aandacht te besteden aan back-to-back contracteren, nu hiermee (juridische) discussies kunnen worden voorkomen en (financiële) risico’s kunnen worden ingeperkt.

Heeft u vragen over uw (onder)aannemingsovereenkomst of heeft u advies nodig? Neem dan gerust contact op met ons team Bouw & Vastgoed.

auteurs:
Judith van der Vinne
038 4280077
jvandervinne@benthemgratama.nl

Tess Boekema
038 4280071
ctboekema@benthemgratama.nl