De Autoriteit Consument & Markt (voorheen de NMA) heeft aan diverse sloopbedrijven een boete opgelegd, omdat zij afspraken zouden hebben gemaakt die de mededinging beperken. De bedrijven zijn tegen de opgelegde boetes in beroep gegaan bij de Rechtbank Rotterdam (bestuursrechter). Deze heeft eind vorig jaar een uitspraak gedaan, waarbij de boetes die zijn opgelegd aan de sloopbedrijven (gedeeltelijk) in stand zijn gelaten.
De sloopbedrijven hadden zich schuldig gemaakt aan het zogenaamde ’cover pricing’. In het Nederlands wordt dit ook wel aangeduid als ‘prijs lenen’. De twee sloopbedrijven die beboet zijn, waren uitgenodigd om in te schrijven op een onderhandse aanbesteding, waarbij in totaal vijf partijen waren uitgenodigd. De twee sloopbedrijven hadden onderling hun prijzen afgestemd, in die zin dat één van de sloopbedrijven een niet-concurrerende prijs zou neerleggen. Op die manier werd de kans om de aanbesteding te winnen voor het andere sloopbedrijf vergroot. Cover pricing moet worden onderscheiden van het zogenaamde ‘bid rigging’. Bij bid rigging doen alle inschrijvers mee aan het vooroverleg en wordt er van tevoren bepaald wie de opdracht krijgt. Bij cover pricing gaat het om tenminste twee bedrijven die hun biedingsgedrag vooraf op elkaar afstemmen.
De rechtbank is van mening dat de afstemming van het biedgedrag de strekking had om de mededinging te beperken. Of de mededinging daadwerkelijk is beperkt, doet niet terzake. Het gaat erom dat in dit geval de ondernemers niet zelfstandig hun marktgedrag hebben bepaald. De partij die de niet-concurrerende inschrijving had ingediend, voerde nog aan dat hij in beeld wilde blijven bij de aanbesteder en dat hij om die reden toch had ingeschreven, terwijl hij niet geïnteresseerd was in de opdracht. De rechtbank gaat niet mee in dit betoog.
De rechtbank is tevens van mening dat de sloopbedrijven zich niet konden beroepen op de bagatelvrijstelling (1.). De bagatelvrijstelling geldt voor afspraken tussen bedrijven die de handel tussen de lidstaten van de Europese Unie niet ongunstig beïnvloeden. Dergelijke afspraken zijn wel toegestaan. Het betreft dan afspraken tussen ondernemingen met een relatief kleine omzet en/of een relatief klein gezamenlijk marktaandeel.
In de zaak van de twee sloopbedrijven zou sprake kunnen zijn van een klein gezamenlijk marktaandeel. De Rechtbank Rotterdam dacht daar echter heel anders over.
Het gezamenlijke marktaandeel van de bij de afspraak betrokken ondernemingen, was volgens de rechtbank 40%. Dit percentage is zo hoog omdat de rechtbank vast stelt dat in dit geval de relevante markt wordt bepaald door de concrete aanbesteding. Dit is overigens geen hoofdregel. De rechtbank neemt de concrete aanbesteding als relevante markt, omdat verder niet is komen vast te staan dat er op landelijk niveau en stelselmatig afspraken zijn gemaakt. Het betrof alleen dit ene concrete project. Door het hoge percentage van 40% konden de sloopbedrijven geen beroep doen op de bagatelvrijstelling die is bepaald op een marktaandeel van maximaal 10%.
De rechtbank hanteert als boetegrondslag 10% van de inschrijfprijs. Daaroverheen komt dan nog een zogenaamde ernstfactor. De ACM had hier als ernstfactor 1,75 gehanteerd. De rechtbank vond deze factor te hoog en stelt dit neerwaarts bij tot 1,5.
Uiteindelijk is het resultaat van deze procedure geweest dat de boetes neerwaarts zijn bijgesteld. Die bijstelling is echter zeer marginaal geweest. Het is afwachten of partijen nog in hoger beroep zullen gaan bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
Heleen s’Jacob
Heeft u nog vragen over deze en/of andere onderwerpen op het gebied van aanbestedingsrecht? Neem dan gerust contact op met mr. H.N. (Heleen) s’Jacob of schrijf u in voor de Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht:
Aanmelden Nieuwsbrief Aanbestedingsrecht
Auteur: mr. H.N. (Heleen) s’Jacob
T: 038 428 00 71
E: hnsjacob@benthemgratama.nl
———–
(1.) Onverminderd het eerste lid, geldt artikel 6, eerste lid, voorts niet voor overeenkomsten, besluiten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen als bedoeld in dat artikel voor zover daarbij ondernemingen of ondernemersverenigingen betrokken zijn die daadwerkelijke of potentiële concurrenten zijn op een of meer van de relevante markten, indien: